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Rapporti tra accesso ai documenti ordinario e civico nel settore degli appalti con riferimento agli atti della fase esecutiva - Tar Toscana, sez. III, 17 aprile 2019, n. 577

tratto da https://www.giustizia-amministrativa.it

Rapporti tra accesso ai documenti ordinario e civico nel settore degli appalti con riferimento agli atti della fase esecutiva

Tar Toscana, sez. III, 17 aprile 2019, n. 577

Nei rapporti tra accesso ai documenti ordinario e accesso civico nel settore degli appalti, per quanto riguarda dati, informazioni e documenti inerenti la fase esecutiva, successiva all’aggiudicazione del contratto di appalto, caratterizzata da rapporti paritari, l’interesse della ex partecipante alla gara può configurarsi solo nel rispetto delle condizioni e dei limiti dell’accesso ordinario; va quindi escluso l’accesso civico esercitato dal concorrente relativamente agli atti della fase di esecuzione del contratto sull’art. 140, d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale, in caso di fallimento o di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero in caso di risoluzione del contratto, le stazioni appaltanti potranno interpellare i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto; non sussistendo alcuna ipotesi di risoluzione per inadempimento o di recesso dal contratto che possa giustificare il ricorso all’interpello previsto dalla norma, l’istanza si traduce in un’indagine esplorativa tesa alla ricerca di una qualche condotta inadempiente dell’attuale aggiudicataria, di per sé inammissibile, non risultando da alcuna fonte di provenienza delle amministrazioni interessate, né avendo la ricorrente altrimenti fornito alcun elemento o indicato concrete circostanze in tal senso, la sussistenza di qualsivoglia inadempimento dell’aggiudicatario nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

 

(1) Ha preliminarmente chiarito il Tar che circa l’ambito di operatività dell’istituto dell’accesso civico ed in particolare sulla sua applicabilità nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha finora espresso orientamenti non univoci (Tar Napoli, sez. VI, n. 6028 del 2017; Tar Marche n. 677 del 2018; Tar Lazio, sez. II, n. 425 del 2019; da ultimo, anche T.A.R. Toscana, sez. I, n. 422 del 2019).

Secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 (Tar Parma n. 197 del 2018; Tar Milano, sez. I, n. 630 del 2019).

In base ad un diverso indirizzo l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 non va inteso come un rinvio fisso ma come volontà del legislatore di sottoporre l’accesso ai documenti di gara generici (non sensibili) alle norme ordinarie in tema di accesso, nella loro evoluzione storica e, pertanto, attualmente alla disciplina introdotta dal d.lgs. n. 33 del 2016, oltre tutto successivo al codice dei contratti, che afferma la regola generale della integrale trasparenza la quale implica il diritto di chiunque, senza la prova di una particolare legittimazione e senza onere di motivare la relativa istanza, di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, compresi tutti quelli attinenti alla fase del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicatario dell’appalto.

Ha ancora ricordato il Tar che l’art. 37, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 33 del 2013, poi sostituito dall’art. 31, comma 1, d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, prevede che “Le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. La norma da ultimo citata è infatti coerentemente inserita nel capo V (rubricato come “Obblighi di pubblicazione in settori speciali”) del decreto legislativo, che sottopone ad accesso civico generalizzato tutta la documentazione oggetto di pubblicazione obbligatoria secondo il codice degli appalti. Ne consegue una disciplina complessa, risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello c.d. civico, che hanno un diverso ambito di operatività e grado di profondità con effetti diversificati con riferimento al settore speciale dei pubblici appalti.

In particolare, per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento, oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”; per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nella fattispecie non risultano osservati.

 

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