A+ A A-

Impugnazione con i motivi aggiunti della mancata esclusione del concorrente aggiudicatario - Tar Lazio, sez. II ter, 8 aprile 2019, n. 4517

tratto da https://www.giustizia-amministrativa.it

Impugnazione con i motivi aggiunti della mancata esclusione del concorrente aggiudicatario

Tar Lazio, sez. II ter, 8 aprile 2019, n. 4517 

      Sussiste la legittimazione e l’interesse in capo al ricorrente, originariamente escluso, e la cui esclusione sia stata ritenuta dal giudice immune dalle censure dedotte, a far valere con motivi aggiunti la mancata esclusione della ditta aggiudicataria, al fine di ottenere la riedizione della gara (1).

 

(1) Con la sentenza in epigrafe, il Tar, ponendosi consapevolmente in controtendenza rispetto ad una consolidata giurisprudenza amministrativa (Tar Lazio, sez. III, 24 luglio 2018, n.8370. v. inoltre ex multis  Cons. St., n. 1461 del 2018; Tar Lazio, sez.  I bis, 15 maggio 2017, n. 5775), ha ritenuto sussistente la legittimazione ad agire di una impresa che, con il ricorso originario, aveva impugnato la propria esclusione dalla gara, ad impugnare con motivi aggiunti la mancata esclusione della aggiudicataria, al fine di ottenere la rinnovazione della gara, nonostante il ricorso avverso l’esclusione fosse stato ritenuto  infondato.

La questione è stata decisa tenendo conto dell’evoluzione giurisprudenziale formatasi sulla base dei noti pronunciamenti della Corte di giustizia UE in materia di rapporti tra ricorso incidentale escludente e ricorso principale, ritenendola speculare ma sostanzialmente identica a quella esaminata nelle note sentenze della Corte di giustizia Fastweb (Corte di giustizia UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12) e Puligenica (Corte di giustizia UE, Grande Sezione 5 aprile 2016 in causa C-689/13).

Si è fatto inoltre riferimento alla sentenza della Corte di giustizia UE, sez.  VIII, resa il 10 maggio 2017 nella causa C-131/16 (Archus) in cui è stato affermato che la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che, nel caso in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico abbia dato luogo alla presentazione di due offerte e all'adozione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, di due determinazioni che contemporaneamente rigettano l'offerta di uno degli offerenti ed aggiudicano l'appalto all'altro, l'offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso le due determinazioni, deve poter chiedere l'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario, in modo che la nozione di "un determinato appalto", ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 92/13 possa ricomprendere l'eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

La soluzione adottata dal collegio si è posta inoltre in continuità con quanto affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione civile sez. un., 29/12/2017, n.31226, resa in una fattispecie totalmente sovrapponibile a quella in esame, in cui la Corte  ha affermato “che contrasta con il diritto dell'Unione una norma nazionale che, con riferimento a ricorsi simmetricamente escludenti (secondo la definizione risultante dalla già richiamata sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014) relativi a una procedura di appalto pubblico con due soli concorrenti, consenta al giudice di non esaminare nel merito le censure rivolte da un concorrente avverso l'ammissione del (e la conseguente aggiudicazione al) secondo concorrente quale effetto dell'accoglimento del ricorso di quest'ultimo avverso l'ammissione del primo.

L'unica condizione è che le contestazioni incrociate siano mosse nell'ambito di un unico processo e che l'esclusione del concorrente non sia già divenuta definitiva, anche a seguito di rigetto della relativa impugnazione con decisione passata in giudicato, prima della proposizione del ricorso.”

Secondo la Corte infatti non è rilevante la questione che si tratti di due ricorsi incrociati o di un unico ricorso, corredato da motivi aggiunti, in quanto il punto nodale della questione riguarda “il carattere simmetrico delle ragioni di esclusione dalla gara”.

In questo quadro, il Tar Lazio ha ritenuto che, conformemente a quanto affermato dalla Corte di Cassazione, nonostante non si ravvisino nel caso in esame due ricorsi incrociati, si verta comunque in un caso di “carattere simmetrico delle ragioni di esclusione dalla gara”, trattandosi di una fattispecie speculare ma sostanzialmente identica a quella relativa al ricorso incidentale escludente. Pertanto, il Tar ha riconosciuto sussistenti, nel caso di specie, tanto l’interesse che la legittimazione ad agire in relazione all’interesse strumentale alla ripetizione della gara, interesse riconosciuto nella sentenza Archus come idoneo “a radicare l'interesse del ricorrente a contestare l'aggiudicazione.”

 

Jonius.it il portale delle pubbliche amministrazioni e delle imprese.